El valor de cosa juzgada, la pérdida sobrevenida de objeto o la subsistencia del interés litigioso en las demandas de cláusula suelo.

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Dado el auge que ha motivado el hecho de que el TJUE dictamine la retroactividad en la devolución de lo indebidamente cobrado en concepto de cláusula “suelo”, resulta interesante traer a colación la sentencia dictada en Recurso de Apelación 349/2016 por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Pontevedra que rechaza el valor de cosa juzgada respecto de la reclamación de este tipo de cláusulas abusivas.

En dicha sentencia se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, y, en consecuencia, estima íntegramente la demanda presentada contra la entidad “Abanca Corporación Bancaria, S.A.”, y:

1º Declara la nulidad de la cláusula tercera bis, apartado “e”, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de mayo de 2002.

2º Condena a la entidad “Abanca Corporación Bancaria, S.A.” a abonar a la demandante las cantidades indebidamente satisfechas, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de celebración del contrato.

Del texto de la misma extraemos como contenido más relevante que “el debate en esta alzada se circunscribe a determinar cuáles son los efectos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, que, con ocasión de una acción colectiva, declaró la nulidad de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés o cláusula “suelo” utilizada, entre otras, por la entidad “NCG Banco, S.A.” (hoy, “Abanca Corporación Bancaria, S.A.”), respecto de los procesos iniciados con posterioridad frente a la citada entidad de crédito y en los que se ejercita una acción individual de nulidad de la cláusula “suelo” incorporada en una concreta escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

En otras palabras, se trata de dilucidar si en estos casos cabe apreciar la excepción de cosa juzgada, la pérdida sobrevenida de objeto o la falta de legitimación ad causam por inexistencia de objeto litigioso, como obstáculos que impiden el éxito de la acción individual de nulidad, o, por el contrario, procede entrar en el fondo y resolver en consecuencia lo que sea pertinente en derecho.

En efecto, la demandante presentó demanda en la que ejercitaba una acción individual de nulidad de la cláusula “suelo” que figuraba incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 31 de mayo de 2002 con la entidad “Caixanova”, si bien, una vez admitida a trámite la demanda y antes de que se verificara el emplazamiento de la demandada, presentó un escrito de ampliación de demanda en el que acumulaba el ejercicio de una segunda acción en reclamación de las cantidades pagadas desde el momento de celebración del contrato. La demandada “Abanca Corporación Bancaria, S.A.” se opuso invocando con carácter previo, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada, al considerar que los efectos de la repetida sentencia, pronunciada en un procedimiento en el que la causante de la demandada fue parte, se extienden a la pretensión que nos ocupa y determinan su sobreseimiento, y, en segundo lugar, que no existe el objeto litigioso, dado que, tras la mencionada sentencia de 9 de mayo de 2013, se decidió eliminar todas las cláusulas de este tipo en los contratos celebrados con los consumidores, entre los que se encontraba el actor, lo que se comunicó al mismo con devolución de las cantidades percibidas en exceso, de manera que la pretensión ya habría quedado satisfecha extrajudicialmente dos años antes de presentarse la demanda. Subsidiariamente y para el caso de que se rechazase la excepción y entrase en el fondo, se afirma la validez de la cláusula discutida y, en su caso, la irretroactividad de la declaración de nulidad más allá de la sentencia de 9 de mayo de 2013

Respecto de la excepción de cosa juzgada y la extensión de los efectos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 341/2013, de 9 de mayo.

En suma, los efectos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las “cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos”, lo que obliga a un análisis pormenorizado para valorar, primero, si se trata de cláusulas materialmente idénticas a las que fueron objeto de dicha declaración, y, segundo, si en el caso concreto ha existido esa actuación adicional que subsane los motivos que han provocado la declaración de nulidad.

En el caso enjuiciado, la revisión de los documentos acompañados con el escrito de contestación a la demanda demuestra que la entidad “Abanca Corporación Bancaria, S.A.”, que había sido parte demandada en el proceso apuntado (en realidad, trae causa de la allí demandada, a través de un proceso de sucesión universal vía absorción), asumió extrajudicialmente, mediante carta remitida a la demandante, que la cláusula “suelo” de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambos era nula y procedía a eliminarla del contrato con efectos desde la fecha de la sentencia, de modo que, a partir del mes de septiembre ya no la aplicaría a su préstamo hipotecario, y, coincidiendo con la liquidación del nuevo tipo de interés, “le abonaremos las cantidades pagadas en exceso desde esa fecha, así como una compensación sobre las mismas, según corresponda en cada caso, calculada al tipo de interés legal del dinero (el 4% anual)”.

Asimismo, consta que, con fecha 7 de septiembre de 2013, la entidad financiera procedió a reliquidar el préstamo, en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con el resultado de una diferencia a favor del cliente de 255,03 €, que, con más 1,22 € en concepto de intereses, se ingresaron en la misma fecha en la cuenta del cliente.

No estamos, pues, ante un supuesto de cosa juzgada, puesto que la declaración de nulidad no se extiende erga omnes y respecto de cualquier cláusula limitativa de la variación de los tipos de interés, sino respecto de determinado tipo de cláusulas empleadas por las entidades que se citan (entre ellas, la demandada) y que reúnan las características o se hayan incorporado en las circunstancias que se establecen.

Si la demandada consideró que la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre ambas partes estaba afectada por la declaración de nulidad y decidió renunciar a su aplicación con efectos de 9 de mayo de 2013, tal actuación es acorde a derecho pero no guarda relación con la figura de la cosa juzgada.

En relación a la pérdida sobrevenida de objeto y la subsistencia del interés litigioso.

El art. 22 LEC, con el título “Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto”, dispone:

 “1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.”

2.Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.”

Basta comparar las fechas en que la entidad demandada se dirigió a la hoy demandante para comunicarle su propósito de eliminar la cláusula controvertida (6 de agosto de 2013), con la fecha en que se presentó la demanda (25 de septiembre de 2015), para constatar que no cabe hablar de pérdida sobrevenida de objeto porque la actuación es previa a la interposición de la demanda.

Mayor discusión puede suscitar la cuestión de si subsiste realmente un interés legítimo en la prosecución del proceso. Como se desprende del art. 24.1 de la Constitución, la tutela judicial tiene por objeto el ejercicio de los derechos e intereses legítimos. Concretamente, el proceso civil persigue la tutela de los derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que entienden afectados, desconocidos, o, simplemente, en situación de riesgo. Así, el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que “Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley”. Y el art. 10 párrafo primero del mismo texto legal circunscribe la capacidad para ser “parte legítima” a “quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”. Por tanto, para que exista un proceso, es preciso que se invoque un interés legítimo cuya protección se impetra del 11 órgano judicial. De ahí la previsión contenida en el citado art. 22.1 LEC.

El estudio del supuesto litigioso evidencia que el interés legítimo susceptible de protección persistía al tiempo de presentarse la demanda y, también, de recaer la sentencia desestimatoria.

La lectura del escrito por el cual el Banco reconoce comunica la supresión de la cláusula pone de relieve que no estamos ante una suspensión unilateral de la cláusula en cuestión, sino ante una eliminación o supresión unilateral de la misma, con una fecha de inicio claramente determinada. Eliminación que, además, se ve corroborada un mes después con la efectiva reliquidación y abono de la diferencia pagada en exceso debido a la aplicación de la cláusula hasta el 9 de mayo de 2013, fecha de la sentencia. Pero igualmente se desprende de la comunicación y de la reliquidación practicada la voluntad de la entidad financiera de limitar la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad a la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo que así se pronunció, es decir, al 9 de mayo de 2013.

En la medida en que la demandante solicitó, acumuladamente y por medio de la ampliación de la demanda, la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, con efectos retroactivos a la fecha del contrato, celebrado el 31 de mayo de 2002, es evidente la persistencia de un interés legítimo, circunscrito a la pretensión pecuniaria, pero que trae causa de la declaración de nulidad.

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